Pim Rank: Een level playing field voor crypto-assets?

6 oktober 2023

Op 29 juni 2023 is de Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCAR) in werking getreden. Deze verordening reguleert de uitgifte van crypto-assets en de cryptoasset-dienstverlening in de EU. Daarbij moet het ontstaan van een ongelijk speelveld worden voorkomen.

Door Prof. Mr. W.A.K. Rank, Advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam en Hoogleraar Financieel Recht aan de Universiteit Leiden

Tot voor kort waren crypto-assets in de EU alleen gereguleerd in de vijfde anti-witwasrichtlijn (AMLD5), in Nederland geïmplementeerd in de Wet ter voorkoming van witwassen en terrorismefinanciering (Wwft). Het betreft hier wetgeving die is ingevoerd om het gebruik van crypto-assets voor criminele doeleinden tegen te gaan en niet om beleggers in crypto-assets te beschermen. Door het ontbreken van dergelijke regels hebben zich recentelijk allerlei onregelmatigheden kunnen voordoen bij uitgevers en aanbieders van crypto-asset-diensten, vaak partijen uit derde landen. Deze onregelmatigheden hebben geresulteerd in faillissementen en in het verlies van crypto-assets.

De MiCAR schept een regelgevend kader voor uitgevers van crypto-assets en cryptoasset-dienstverleners. Doelen zijn het bieden van rechtszekerheid, het stimuleren van innovatie, het zorgen voor beleggersbescherming en het stellen van regels omtrent marktintegriteit. De verordening moet een eind maken aan mogelijke wildwestpraktijken. De verordening wordt gefaseerd van toepassing. Enkele bepalingen gelden al sinds 29 juni 2023, maar de meeste bepalingen zullen pas vanaf 30 december 2024 van kracht zijn. De bepalingen inzake Asset Referenced Tokens (ARTs) en E-Money Tokens (EMTs) zullen al vanaf 29 juni 2024 van toepassing zijn.

De verordening definieert een crypto-asset als een digitale weergave van waarde of rechten die elektronisch kan worden overgedragen en opgeslagen met gebruikmaking van distributed ledger technology. De verordening reguleert gebruikstokens, ARTs, EMTs en overige crypto-assets. Bij ARTs en EMTs – zogenaamde stablecoins – gaat het om crypto-assets die gekoppeld zijn aan of gebaseerd zijn op onderliggende assets. EMTs verwijzen naar de waarde van één officiële munteenheid. ARTs verwijzen naar een andere waarde of een combinatie van waarden, met inbegrip van een of meer officiële munteenheden. De verordening is niet van toepassing op crypto-assets die al binnen het toepassingsgebied van andere EU-toezichtregelgeving vallen. Zo vallen crypto-assets die kwalificeren als financiële instrumenten in de zin van MiFID II niet onder de verordening. Ook zogenaamde Non-Fungible Tokens (NFTs) vallen buiten de reikwijdte van de verordening.

De verordening richt zich op partijen die zich in de EU bezighouden met het uitgeven van crypto-assets of het verlenen van cryptoasset-diensten. Voor het uitgeven van cryptoassets vereist de verordening in beginsel dat er een soort prospectus – een whitepaper – wordt opgesteld en aan de bevoegde toezichthouder wordt overgelegd. Voor het uitgeven van ARTs en EMTs is tevens vereist dat de uitgever over een vergunning beschikt dan wel een kredietinstelling of een elektronisch geldinstelling is. Crypto-asset-dienstverleners zijn in beginsel eveneens onderworpen aan een vergunningsplicht. Verder bevat de verordening regels tegen marktmisbruik.

Van belang is dat partijen die vanuit een derde land crypto-assets of crypto-assetdiensten aanbieden aan beleggers in de EU zich niet aan de regels van de verordening moeten kunnen onttrekken als het initiatief materieel bij deze partijen ligt. Dat zou leiden tot een ongelijk speelveld ten nadele van in de EU gevestigde partijen en de problemen niet oplossen. Dat brengt voor nu mee dat een EU-toezichthouder in voorkomend geval niet te snel zal mogen aannemen dat sprake is van reverse solicitation. Op de langere termijn zullen de EU en derde landen daadwerkelijk moeten samenwerken bij het reguleren van crypto-assets en met geharmoniseerde regels moeten komen.

Meer columns van Pim Rank